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对外贸易法律制度若干问题

发布时间:2022-07-02 12:33:23 来源:火狐全站app 作者:火狐首页

  1994年第八届全国人大常委会七次会议通过了《中华人民共和国对外贸易法》,至今将近十年了。在这十年中,我国对外贸易格局发生了巨大的变化,尤其是我国在两年前加入WTO以来,我国外贸法的部分内容已不适应对外贸易的实际需要,也不符合WTO的相关规定。因此,适时修改外贸法,这已经是我国外贸体制改革和外贸可持续发展的客观要求。

  下面就对外贸易法律制度的概念和特征,国际贸易的基本规则,我国对外贸易法律制度的作用及其修改等若干问题,作如下汇报:

  对外贸易法律制度,是指一国对其外贸活动进行行政管理和服务的所有法律规范的总称。

  一国的外贸法律制度是其为保护和促进国内产业,增加出口,限制进口而采取的鼓励与限制措施,或为政治、外交或其他目的,对进出口采取鼓励或限制的措施。它是一国对外贸易总政策的集中体现。

  政府管理及服务外贸的法律制度分为两种:一种是对进口贸易的管理和服务;一种是对出口贸易的管理和服务。这些法律都属强制性法律规范,非经法定程序不得随意加以改变。

  对外贸易法律制度的范围包括:关税制度,许可证制度,配额制度,外汇管理制度,商检制度以及有关保护竞争,限制垄断及不公平贸易等方面。

  对外贸易法律制度的宗旨是发展对外贸易和投资,维护对外贸易秩序,保护国内产业安全,促进一国经济稳定发展,改善人民的生活水平。

  1.它调整的是国家管理对外贸易这一纵向法律关系,属于公法范围。对外贸易法与涉外民商法调整的范围是不同的,后者调整的是平等的民商事主体之间的权利和义务关系。而前者调整的则是政府与企业之间纵向的对外贸易法律关系。

  2.当代对外贸易法律制度,已经突破了传统意义上的只调整货物进出口关系的范围。现代对外贸易法,其调整的对象,既包括货物贸易,也包括服务贸易,如电信、金融、教育、旅游、法律服务等,还包括技术贸易。20世纪70年代以来,国际贸易已经呈现出货物贸易,技术贸易和服务贸易三位一体并驾齐驱的发展趋势。2002年,全球货物贸易总额达15万2千亿美元,全球服务贸易总额达到3万6百亿美元,全球的技术贸易量则超过了万亿美元。而且后二者的发展势头十分迅猛,因此,服务贸易和技术贸易在整个外贸法律制度中,已占据很重要的地位。这也是当今世界各国对外贸易制度的新趋向和新特点。

  3.对外贸易法律制度,一般具有广义与狭义之分。广义上的对外贸易法律制度,不仅包括调整货物贸易,服务贸易和技术贸易的内容,还包括以外国直接投资为代表的各类生产要素跨国间流动方面的法律、法规和政策。狭义上的对外贸易法律制度,主要限定在管理国际贸易(货物、服务及技术)的法律、法规。

  4.当今世界各国,以美国为首的西方发达国家(不是全部)的对外贸易法律制度中一般含有管理外资的内容,而且是作为整个外贸法的重要组成部分;而广大的发展中国家,包括我国的外贸法在内,往往是把管理外资的法律制度与管理国际贸易的外贸法相分离的。

  5.此外,西方国家的对外贸易法律制度的共同规则,在WTO的核心文件中得到较充分的体现,或者说WTO关于国际贸易方面的主要规则就是集中反映了这些国家对外贸易法律制度的共同点。也就是说在各国的国内法中,对外贸易法律制度是与WTO及国际惯例靠得最近受其影响最大的一个部门法,因此它必然带有深刻的国际法的烙印。

  对外贸易作为一种历史现象,它是伴随着国家的出现而产生的,但只有在资本主义生产方式即生产大分工和以自由竞争为主导的生产方式确立之后,才得到空前的发展。对外贸易是各国商品在流通领域中的延伸,是社会再生产过程的重要组成部分。随着社会化大生产的发展,对外贸易也获得了相应的进步。世界历史上著名经济学家亚当·斯密(1723—1790)在使其声名大作的《国民财富的性质和原因的研究》(1776年,简称《国富论》)中,提出了著名的“自然分工”理论。

  “自然分工”理论的核心内容就是各国可按各自最有利的条件进行专业化生产,通过自由贸易,输出本国在生产费用上占绝对优势的商品,换取本国不能生产或生产费用较高的产品。该理论在世界历史上第一次揭示了国际贸易的内在经济规律。

  在马克思主义产生之前,另一位对国际贸易理论作出巨大贡献的古典著名经济学家大卫·李嘉图(1772—1823)在亚当·斯密的“自然分工论”基础上,于1817年提出了“比较利益”学说,在更深层次上推动了国际贸易的发展。

  马克思继承了古典经济学的科学成分,创立了科学的劳动价值论,从而为建立科学的国际贸易理论奠定了坚实的基础。

  实践证明,马克思关于社会分工产生国际贸易,际贸易导致节约社会劳动,从而增加社会财富的理在国际贸易的历史发展过程中,已经呈现并仍然呈现出其强大的生命力。

  在西方国家发展历史上,对外贸易发展往往伴随着罪恶的战争。英国一直视外贸为生命线。一个突出的例子就是发生在1840年鸦片战争前夕,在决定是否要批准对华战争时,当时年仅22岁的维多利亚女王说:“现在不是鸦片问题,也不是商人的财产损失,更不是英国的尊严。如果其他国家都学习中国,拒绝自由贸易,一年后,英国就不存在了,这就是必须出兵的理由。我们必须给他们上自由贸易的课,我们有责任去开发东方这最后的土地。我不希望别国占先,谁拥有中国,谁就拥有19世纪。”英国殖民者为了维护其作为外贸的生命线,不惜发动罪恶的鸦片战争。

  美国从其独立之日起,就特别重视外贸,至今已有200多年的历史,在200多年的外贸发展历程中,尤其是二战之后,美国已成为国际贸易中起主导作用的国家,但是从60年代起在日本及70年代日益强大的欧盟的强烈竞争下,促使其外贸法既有管理本国进出口功能,又有在竞争中趋利避害的服务功能。正如美国一位著名外贸法专家所形象地指出的那样,“在美国,国际贸易是最热门的话题,外贸法也是最为社会关心的法规之一,因为它直接涉及美国人的就业问题,同时也直接影响美国人民的生活质量。”

  对外贸易在西方国家的发展史上曾经起过并且继续起着巨大作用。因为它是增强国家综合国力的重要手段,尤其在当代,对外贸易已经成为一国实现其政治、经济、军事、外交等各方面的综合效益的重要工具。

  所有这些,都为各国对外贸易法律制度的建立和发展提供了必要性和可能性。WTO就是在对外贸易迅猛发展的90年代中期建立起来的,它的宗旨就是要实现国际贸易和国际投资的自由化。因此,我们可以这么说,国际贸易和国际投资的发展强劲势头是促成各国对外贸易法律制度日益完备的最强大动力。

  综观美国、欧盟及日本等国的对外贸易法律制度,其特殊重要地位集中表现在:

  (1)由最高权力机关立法。外贸法的内容十分具体,如美国1988年“综合贸易与竞争法”就有1000多页。

  (2)由最高行政长官负责实施。在日本,由内阁总理大臣担任贸易会议的主席,亲自处理重大的外贸事务;美国宪法及外贸法则赋予总统对外贸重大问题的最终决策权。

  西方国家之所以如此重视对外贸易法,究其原因,主要是由于对外贸易在国民经济中举足轻重的作用决定的。因为一部法律的重要性,是由该法律调整的对象和范围的重要性决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系。因此,对外贸易在一国的重要作用决定了对外贸易法律制度的特殊重要地位和作用。

  综观各国对外贸易法,尤其是西方贸易大国的对外贸易法,其核心问题主要集中在以下几个方面:对外贸易经营权、国营贸易、贸易救济措施、贸易壁垒调查、自由贸易区和透明度原则。现分别简述如下:

  西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题,把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家认为,是否允许个人或所有企业从事外贸,这是一国对外贸易法的基石,犹如一国宪法是否保护人权一样重要。因为对外贸易主体问题直接关系到对外贸易的自由度(即自由化)问题。它涉及到对外贸易的几乎所有制度,比如工商管理、海关、外汇及税收等一系列法律,也就是说,对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定,美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

  我国在加入WTO时承诺3年内放开外贸经营权。即,在加人WTO三年后,即从2004年12月11日起应对这类企业(包括自然人)放开外贸经营权。因此,我国对外贸易法应参照国际惯例,规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外,所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸经营权。

  外贸法上的国营贸易与我国计划经济时代的国营企业并非一个概念,和我国目前的国有外贸企业也不能等同,它具有特定的含义。根据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其他有关规定,所谓国营贸易企业是指在国际贸易中根据国内法律或在事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业,其购买和销售活动影响了国家进出口水平和方向。因此,世贸组织中判断国营贸易企业的关键是看企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权,这与企业的所有制形式并无必然联系,其判断标准也不是所有制形式。因而无论是国有企业还是私营企业,或者半官方的贸易机构,若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权,则都应视为国营贸易企业。

  国营贸易具有重要的地位,在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易通常存在于关系国计民生和国家安全的关键贸易领域。实行这种制度的好处是可以确保国家在一些关键领域享有直接的控制权,从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活,因此其在一国贸易中的意义不可低估,国营贸易因而成为国际上的一种通行做法,世贸组织各成员在不同领域中都实行着不同程度的国营贸易。目前,世界范围内国营贸易制度主要集中在农产品方面,兼有若干重要的矿产品。有些欧洲国家也在烟草和食盐方面维持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚,两国各设有一个专营销售局,而这两个企业控制着l/3的世界小麦出口。而在新西兰,一个牛奶专营国营企业控制着约30%的世界牛奶出口。由此可见国营贸易在世界贸易中占有的规模和地位确实是十分巨大的。

  世贸组织对于国营贸易企业的管制对我国具有两方面的特殊意义。按照世贸规则,我国国营贸易企业的决策必须完全按照市场规则和商业考虑来运作,政府不能直接介入企业的商业运作中,这些企业也就成为了完全意义上的独立法人,这一点既符合世贸组织的规定也是目前企业改革的目标之一。

  另一方面,我国要按照世贸有关规则有针对性地加强在一些重点贸易领域中的国营贸易制度,使其成为保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实施较为直接的控制,进而控制一些关系国计民生产品的进出口,这些领域和产品对国民经济、社会稳定、人民生活都有着十分巨大的影响。只有真正确保国家在这些关键领域中享有控制权,我国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。因此,国家在某些领域继续维持国营贸易具有十分重大的现实意义,这是世贸规则允许的例外,我们要充分利用这个例外并将其体现在我国的外贸法中。

  由于在国际贸易中存在着不公平贸易行为或者严重损害进口国贸易利益的行为,关贸总协定和世贸组织为了维护公平、公正的国际贸易秩序和保护进口国利益而专门提供了贸易救济措施。一般的贸易救济措施是指对进口成品的反倾销、反补贴和保障措施,在我国简称为“两反一保”。

  在国际贸易中,倾销是指产品以低于正常价值的方式进口,并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。在这种情况发生时,进口国可以采取必要措施来消除或者减轻这种损害或者损害的威胁,我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救济措施是征收反倾销税或者出口商提供价格承诺。

  尽管反倾销的理论基础早已为人诟病,但反倾销现在更多的是作为贸易保护主义的工具而得到广泛的使用。由于反倾销简便实用、效果明显,因此也是三种贸易救济措施中使用频率最高的。我国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。据不完全统计,从1979年至今我国产品已经遭遇到了500余起反倾销案,被调查的产品有4000多种。在这些反倾销调查案中,由于以往中国企业经常采取不应诉的做法,加之我国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等因素,中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成,绝大部分被课以高关税,损失比较严重。而对我国使用反倾销措施的主要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。例如,墨西哥从1994年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税,税率最高可达533%。20世纪90年代初,欧盟对我国出口彩电征收的高达44.6%的反倾销税使我国产品几乎退出欧洲市场,而美国现在正在酝酿对我国彩电采取反倾销措施。在1994年,美国对中国大蒜裁定了高达376%的反倾销税,也迫使我国大蒜因此退出了美国市场。更为严重的是,反倾销案件往往产生连锁反应。1993年墨西哥对我国十大类4000多种商品进行反倾销后,巴西、阿根廷、秘鲁等国纷纷对我国这些出口产品进行反倾销调查。据估计,中国企业因此遭受的直接经济损失累计达到100亿美元以上,而丧失的市场份额和其他间接损失则难以计算,国外对我国产品频繁采取的反倾销措施已经成为中国企业在国际贸易中面临的一个巨大贸易障碍。

  补贴是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构提供的,并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持,某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。当进口产品存在补贴,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍时,进口国可以采取的措施包括采取征收反补贴税、要求出口国政府停止补贴或要求出口商提供价格承诺。

  在国际上,自世贸组织正式成立起(1995年1月1日)至2001年6月30日,共有13个世贸组织成员国发起128起反补贴调查。

  我国产品目前很少遭到反补贴调查,因为我国产品一般是反倾销措施的目标,而目前我国也尚未对其他国家产品实施反补贴措施。

  保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情况下因进口数量猛增而采取的紧急限制措施。当进口产品数量大量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时,进口国可以采取保障措施来缓解这种严重损害或威胁。具体措施有提高关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一,该条款就像一个“安全阀”,使得缔约方在特殊情况下可以背离总协定一般规则,即通过免除该缔约方所承诺的义务,达到保护其国内相关产业的目的。在这方面,最早采用保障措施来保护本国产业的美国,无论在立法还是在实际操作中对该救济措施都给予了极大的重视,常常利用保障措施来保护其一些处于衰退期的产业。仅在1995年到2000年期间,美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5日,美国总统宣布对10类进口钢铁产品实施保障措施,加征关税最高达30%,涉及国家包括欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等,最终成为一场涉及各大主要贸易国的贸易风波。

  在加入世贸组织后,国务院修改并制定了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》,以便建立与世贸组织相配套的法律、法规体系,并在实践中开始利用这些救济措施来保护国内产业。从1997年到2002年底,我国反倾销共立案22起(其中复审案件l起),保障措施1起,涉及钢铁、化工、轻工等行业,挽回经济损失约200亿元人民币,对这些行业的扭亏脱困、产业结构调整提供了良好的外部环境,并赢得了宝贵的调整时间,同时也维护了进口公平贸易秩序,合理保护了国内相关产业的合法权益,反击了国外对我国产品的歧视措施。

  为了保护我国产品免遭国外采取的救济措施打击,我国还参照各国的成功经验加强了对重点行业、重点产品的产业损害预警机制建设,先后启动了汽车、钢铁、化肥等易受冲击行业的产业损害预警机制,以便于防患于未然。

  世贸组织的宗旨是扩大自由贸易,消除各国间的各种贸易壁垒,其重点已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施,其范围极广,以对贸易造成扭曲效果为判断标准。

  贸易壁垒的种类数量大、花样多、而且层出不穷。例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等,而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时,技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈:前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈行为等为目的,通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来限制贸易,而后者是进口国政府以保护生态环境为口号,通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易障碍。例如,1997年欧美国家通过提高技术性条件要求实际上禁止了从我国进口禽肉,而2002年初欧盟又以我国产蜂蜜含有氯霉素等抗生素超标为由中止了从我国进口蜂蜜,我国的这些传统优势产品因此丧失了这些市场。目前,以美国为首的发达国家又要求将国际劳工标准和国际贸易挂钩,其主要目的是为了降低那些以劳动密集型产业为主的发展中国家的竞争力,由此形成了一个新的劳工贸易壁垒,因此遭到了发展中国家的强烈反对。

  贸易壁垒的实质是限制进口,但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点,而且往往具有正当理由支持,因此管制的难度很大,但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒,世贸组织达成了一系列的协议,例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等,但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

  为了对付各种形式的贸易壁垒,很多国家通过国内法予以规制,著名的美国“301”条款就是一例。根据美国《1988年综合贸易与竞争法》的规定,301条款分为三种:一般301条款、特殊301条款及超级30l条款。根据一般301条款,如果美国贸易代表确信外国的某项立法、政策或做法违反了贸易协定或与贸易协定不一致、或者不公正,并给美国商业造成了负担或限制,那么美国贸易代表就应该采取行动,以实现美国依贸易协定所享有的权利,或者达到消除这一立法、政策或做法的目的。特殊301条款针对的则是重点监督国家的知识产权贸易。而超级301条款的关注重点则是贸易自由化,美国贸易代表应关注某些重点国家的主要贸易障碍和扭曲贸易的做法。根据301条款,美国贸易代表可以根据情况对外国采取强制性的报复措施,例如中止或撤回贸易减让、对外国的进口货物或服务给予进口限制,也可以通过谈判要求外国政府改正其做法或提供赔偿等,这表明301条款是贸易单边主义的武器。美国常常使用这个条款对其他国家的贸易措施进行调查,继而与其他国家进行谈判,如果谈判不成就进行单边报复,以迫使他国让步。美国的主要贸易伙伴如欧盟和日本都频遭此条款的调查,深受其苦,对这个法律有切肤之痛。我国也是301条款的主要目标。

  在借鉴国外经验的基础上,原外经贸部(即商务部)也于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》,从而有了自己强有力的法律武器,但这一规则还只是部门规章,未来应该将其上升为法律。在《对外贸易法》的修改中,应对我国政府实施对外贸易进行调查的范围及其具体程序作出规定,以便有更强的法律基础来保证我国产品和企业免受国外的不公正待遇。

  所谓自由贸易区通常是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团,在成员国之间废除关税和数量限制,使区域内各成员国之间的商品可以自由流动,但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式,一般具有两个方面的特征,一是在成员国内部取消贸易障碍,实现自由贸易,但没有共同对外关税;二是通常采取原产地规则。

  目前,建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势,也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

  鉴于自由贸易区具有的积极作用,关贸总协定第24条对其作了特别规定,从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外,并明确允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明,自由贸易区对于多边贸易体系并未构成重大威胁;相反,由于它的目标是区域内的贸易自由化,可以率先在区域实现内部贸易自由化,因此在一定程度上与多边贸易体系具有互补性,也可以推动多边贸易的发展。因此,自由贸易区和多边贸易体系可以共存,事实上世贸组织的很多成员同时也是各自由贸易区的成员。

  目前,自由贸易区的发展形势非常迅猛,在世界范围内其数量已经达到数十个,范围遍及各大洲,是区域经济一体化的主要形式。其中,北美自由贸易区和东盟自由贸易区最具典型意义,而北美自由贸易区也是世界上最大的自由贸易区。其他自由贸易区还有中欧自由贸易区、欧盟—拉美自由贸易区等等。总体来看,世界各国都非常重视通过建立和发展自由贸易区来为自己的经济发展服务,目前除亚洲的中国、日本、韩国以外,世界上几乎各主要贸易国均已参加自由贸易区,有的还是多个自由贸易区的成员。

  我国目前为止还没有参加任何自由贸易区,这对于我国的外贸发展并非好事。我国游离于自由贸易区之外,一方面使我国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应;另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇,其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒,因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显,致使我国受到程度不同的歧视性影响。同时,自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外,不予以积极利用就没有充分利用世贸规则来为我国谋取应得的利益,因此,无论从理论上还是从实践上我国都应重视和利用自由贸易区来推动我国外贸的进一步发展,并发挥我国在自由贸易区内的积极作用。我国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的相关活动,与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的可能性进行了持久的探讨,这些都说明,我国在修改外贸法时有必要增加规定国家制定对外贸易发展战略,积极建立和完善外贸促进机制的有关内容。

  透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人,面临市场的巨大挑战,就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险,商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明,以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。美国联邦政府经过1929年至1932年的经济萧条之后颁布一系列以证券法和交易法为基础的法律、法规,被称之为“蓝天法”(Blue  Sky  laws),即管理证券交易的法律必须像蓝天一样的透明。

  透明度原则的日趋明确,那是在二战之后,它作为调整战后贸易制度的基本规范,被引入了“关贸总协定”,其内容逐渐明确,尤其是该原则被引入到WTO的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着WTO影响的扩大,该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来,透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。

  一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布;必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定,予以公布;在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定,都应迅速公布。

  二是关于行政和司法过程中的透明度。要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明,并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。

  三是关于商业经济层面上的透明度。这个意义上的透明度是指商业、金融等经济活动信息的数量和质量以及从这些经济运行机构中获取的赖以交易的相关的可靠的信息的能力。管理机构应当在规定和强制执行信息传播机制上发挥重要作用,特别是经济和金融信息的可获得性。

  程序规则以及商业金融信息的及时公布或公开,是WTO法律体系贯穿始终的基本要求,其适用范围已由货物贸易扩大到与贸易有关的投资措施,与贸易有关的知识产权保护以及服务贸易领域的法律规章、政策和其他行政措施和司法措施。当然,WTO对透明度原则也有例外,如公开会妨碍公共利益,有损国家安全或损害企业的正常利益,例如商业秘密等,则可以不公开。

  透明度原则已经成为WTO基本原则中带有基础性的一项重要原则,能否切实地履行透明度原则,不仅是衡量中国承诺履行WTO各项制度的法律基础,而且也是衡量中国遵守WTO各项法律义务的信用基础,更是我们运用WTO规则发展我国对外贸易事业的重要前提。

  中国依据WTO透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。

  中国政府在原则问题上的承诺,关键的、或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件(亦称),即凡是执行的,必须是公开的法律、法规、规章制度和政策。

  中国之所以对履行WTO透明度原则迅速而全面地作出了上述承诺,表明了中国政府对该原则的重视,也表现了中国全面履行WTO各项法律规定的决心和能

  我国的对外贸易法律制度是指国家对货物进出口技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称。

  我国的宪法明确把我国实施改革开放基本国策写进了序言,同时还明确规定了国务院负责管理外贸的权力。

  经过十多年(始于1983年)的努力,1994年5月12日,我国对外贸易法由八届人大常委会第七次会议正式通过,于同年7月1日正式生效。

  我国对外贸易法是我国对外贸易法律制度的基本法,是整个外贸制度的核心,它规定对外贸易经营许可证制度、配额关税和海关制度、关税壁垒、检验制度、两反一保制度、货物进出口制度等等。

  我国外贸法制度中一个重要渊源,就是由国务院颁布的大量行政法规,可以这么说,我国对外贸易法律制度实施的主要依据,就是内容广泛的行政法规,其内容涉及工商、海关、商检、外汇、税收、原产地、运输等各方面。中国入世以后,根据WTO规则以及我国入世时的承诺,国务院在货物贸易、技术贸易及服务贸易三个领域都颁布了行之有效的行政法规。

  (1)在货物贸易和技术贸易领域内,国务院先后颁布的主要行政法规有:货物进出口管理条例、技术进出口管理条例、反倾销条例、反补贴条例、保障措施条例;

  (2)在服务贸易领域,我国政府根据承诺颁布了一系列新的行政法规,主要有:外资金融机构管理条例、外贸保险公司管理条例、外商投资电信企业管理规定、国际海运条例、外国律师事务所驻华代表机构管理条例、电影管理条例、音像制品管理条例。所有这些行政法规,基本上涉及到服务贸易的各主要领域,为逐步实施我国入世承诺,创造了良好的法律环境。

  与外贸有关的各部委,尤其是主管外经贸的原外经贸部,在处理外贸具体工作时,往往根据具体问题,颁布了规模专门的部门规章。这些规章的特点是:(1)可操作性强;(2)针对性明确;(3)颁布和废除都较方便;(4)与法律、法规保持一致。例如,外贸代理暂行规则、关于进出口经营权管理规则以及对外贸易壁垒调查暂行规则等。原对外经贸部会同其他相关部委关于对外经贸方面的部门规章,对维护我国外贸正常秩序,促进对外贸易的发展起到了直接的推动作用。

  我国对外贸易法律制度是从建国初开始逐步建立起来的,它的发展可以分成如下三个阶段。

  1.从建国初期至1979年改革开放止。在这一阶段,由于当时西方国家对中国采取封销和禁运的歧视和敌对态度,致使我国对外经济交往范围十分有限。1953年的进出口额仅为数十亿美元。当时的对外贸易立法主要以《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年宪法为基础,制定了《对外贸易管理暂行条例》、《进出口贸易许可证制度实施办法》等法规。这些法规仅仅是作为维持和管理当时微弱的进出口的业务的基本法律依据。

  2.从1979年改革开放后至2001年中国加人WTO。在这一阶段我国的国民经济得到了巨大的增长,我国的外贸事业更是得到了突飞猛进的发展。在这个阶段,是我国对外贸易法律制度逐步成型的阶段,我国的对外贸易法就是这一期间颁布并实施的。

  3.第三阶段就是从我国入世的2001年开始,中国加入WTO的重大意义不仅是使中国经济逐步融人全球经济,而且使我国的法制建设,尤其对外贸易法律制度得到了一次良性发展机会,根据我国政府入世承诺,我国对以前的整个对外贸易法律制度进行了全面的清理,使之能与WTO的基本原则保持一致,并在全国统一实施。

  改革开放以来,我国的外贸发展速度全球第一,已为世界公认。1978年进出口额仅为206亿美元,位居世界贸易排名第27位,1994年贸易总额为2000多亿美元,而2002年我国的进出口额达到6200多亿美元,在世界贸易大国中的位置已上升到第5位;服务贸易达到815亿美元,世界排名第11位。中国的出口势头更是迅猛,在1978年至2002年间,其平均增长速度一直保持在15.7%。我国的外汇储备目前已超过4000亿美元,与第一位的日本的差距越来越小。今年我国的对外贸易总额预计将超过8000亿美元。我国出口产品结构也已从自然资源密集型产品转向了劳动密集型产品。

  我国吸引的外国直接投资协议投资金额为8300亿美元,实际投资额达4500多亿美元。我国共批准设立三资企业已超过43万家。

  我们可以得出两个结论,首先,外贸外资的成就已是二十多年来拉动国民经济迅速发展的一支重要生力军;其次,我国健全的对外贸易法律制度在发展我国的对外贸易中起了实质性的推动作用。我国的外贸外资工作是有法可依的,我国的外贸法制环境是基本适应外贸工作要求的,我国的对外贸易法律制度是经过了实践考验的,是成功的。

  我国的外贸法律制度经过半个多世纪外贸实践的考验,从无到有,从简单到复杂,从零碎到系统,尤其是中国加人WTO以后,它已经成为WTO规则和中国入世承诺在中国得以实施的主要纽带。我们可以自豪地说,在中国进行法治建设的过程中,外经外贸法律起着排头兵和示范的作用;同样我们可以自豪地说:我们的外贸法对我国登上世界第五贸易大国的地位起着直接的推动作用。

  中国入世已两年之久,两年来,我国对外贸易的进程以及我国政府的积极努力,说明我国作为世贸组织的新成员,是一个有作为、负责任的重要成员。中国既全面地在履行我国的入世承诺,也正在研究并行使WTO赋予中国的权利。遵照我国的入世承诺,中国正在尽全力使我国的对外贸易管理制度与WTO规则保持一致,并在全国统一实施。在这一方面我国政府作了巨大的努力,两年来,全国人大常委会和国务院总共清理了2300件与WTO相关的法律和行政法规。原外经贸部对1413份对外经贸领域内的部门规章进行了清理,目前,我国的外经贸法律清理工作进入了重要的攻坚阶段。其重要标志就是全面地修订作为我国对外贸易法律制度基石的“对外贸易法”。

  根据中国加入WTO发生的对外贸易新形势,尤其是中国已经成为世界贸易大国,国民经济对外贸的依存度不断提高的情况下,必须相应地提高我国的对外贸易法的地位,即在修改我国对外贸易法时,不仅要在一些具体问题上体现我国外贸实践的新要求,而且应在立法理念上和立法体例上作出相应调整,以使其能适应世界经济全球化给我们带来的挑战。我国原对外贸易法相对其他主要贸易大国世界各国,篇幅少(只有44条)、内容过于原则,操作性差,同时又制定了大量行政法规及部门规章进行弥补,结果是造成整个对外贸易制度庞杂,甚至出现前后重复,相互不一致,不统一的局面,因此建议在未来的对外贸易法中,把已经成熟的散见于各行政法规以及部门规章中的外贸制度,统一列入对外贸易法,以维护其统一性,以增强其透明度。

  修改我国现行对外贸易法的一个重要原则,就是要遵守世界贸易规则,履行我国入世承诺,将相关入世承诺及世界贸易组织规则转化为我国的国内法。因此,建议在新修改的对外贸易法中规定我国自然人、法人及其他经济组织,如合伙企业等有权依法进行对外贸易经营活动。

  此外,建议放开货物贸易和技术贸易的外贸经营权,将以前规定外贸授权审批制改为依法登记制。

  同时,建议对外贸易法中对国营贸易问题作出规定,并规定外贸主管部门有权依据实际情况对部分自由进出口的货物实行自动许可管理。

  (二)依据世贸组织赋予各成员国的基本权利,充分把握其规则及例外条款,有效地保护国内产业和市场需要

  中国作为世贸组织的一个新成员,在全面地履行我国入世承诺的同时,更要清楚地理解自己享有的基本权利,更需要借鉴其他主要贸易国家的立法经验,在世贸规则允许的范围内,最大限度地、充分地研究和把握有利于保护我国经济安全的措施。从保护国内产业和市场需要出发,建议规定如下相关内容:(1)为维护正常的外贸秩序,在外贸法中对某些产品进行限制和禁止出口的条款;(2)授权外贸主管部门对部分货物的进出口实行指定经营;(3)强调与外贸有关的知识产权保护,同时建议作出规定,对利用优势地位滥用知识产权的外贸行为,商务主管部门有权采取有效措施以消除其危害;(4)为了维护对外贸易秩序,针对对外贸易中的垄断行为、不正当竞争行为以及其他扰乱对外贸易秩序的行为,建议我国商务主管部门有权对相关事项展开对外贸易调查,包括但不限于反倾销、反补贴及保障措施调查,并有权采取其他救济措施,以消除对国内产业及市场发展的实质性阻碍。

  (三)我国对外贸易形势发展的新特点、新情况及其实际需要是修改现行外贸法的出发点

  法律是以往经验的总结,又是规范今后工作的准绳。因此,在制定及修改法律时,必须从客观事实出发,从实际需要出发。我国外贸法的修改,应该考虑到我国对外贸易近十年来快速发展的现实,针对国际贸易新形势下的新特征,借鉴外国的立法经验,相应地增加一些新规定。这类规定应包括但不限于:(1)建立预警应急机制;(2)建立对外贸易公共信息服务体系;(3)建立统一的对外贸易统计制度;(4)对违法经营及扰乱对外贸易秩序的行为,及时向社会公告以增强透明度及监控力度。

  现行外贸法对法律责任的规定较弱,处罚手段少,处罚种类较单一,只是集中在撤销对外贸易的经营许可上。新的外贸法应该根据对外贸易管理中出现的新问题,补充、修改和完善有关法律责任的规定,采取多种措施,以增强对外贸易活动的监管,加大执法力度。该类措施除了包括撤销外贸经营权及罚款等传统手段之外,还建议增加刑事处罚、行政处罚以及从业禁止等多种手段,以保证外贸法的有效实施。

  增强外贸法的主动防御功能,是当今各国外贸法的立法趋势。主要外贸国家外贸法的一个特点就是具有对外进行市场开拓,对内进行保护国内产业的功能。如美国外贸法中规定保障措施的201条款,授权美国政府对国外贸易做法作出反应的301条款、特殊301条款、超级301条款,授权针对国外不公平贸易做法进行报复的337条款以及针对中国的特保立法的421条款。而我国1994年外贸法在这方面的功能还不够完善,主要是属于一部管理对外贸易关系的法律。

  这就需要我国对外贸易法转变管理重心,向对内放宽管制、对外加强职能的方向转变。在这方面,加拿大的做法值得我们借鉴。加拿大的外贸立法在不违背WTO原则和规则的前提下仍然保留了大量的许可证贸易管理方式。我们认为,我国在对外贸易活动中,可在履行WTO义务和我国有关承诺的基础上,利用WTO的例外条款,结合我国的具体国情,进一步用足用好WTO赋予各成员国的权利,使我国的对外贸易法真正成为具有主动性的贸易防御法和积极的市场开拓法,以便能遏制国外贸易保护主义,拓宽我国的贸易和投资。


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